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En el caso Solarte, errores contractuales de más de dos décadas tienen a Popayán en aprietos financieros

Por en octubre 20, 2021

Para negociar pago de la condena, en estos días se reunirán el secretario de Hacienda y el jefe de la Oficina Jurídica del Municipio con abogados de los demandantes. 

Con el fin de conocer o recordar la génesis, entender el proceso y lo que ha sucedido con la demanda interpuesta por el grupo Solarte ingenieros contra el Municipio de Popayán, que fue condenado a pagar más de $72 mil millones, que con otras costas ascendería a $114 mil millones, como también la hoja de ruta que puede seguir la administración desde el punto de vista fiscal, incluso alternativas para reducir el monto de la condena, el periódico La Campana entrevistó al secretario de Hacienda Municipal, Jairo Duque; al jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Municipio, Juan Felipe Arbeláez y al director Técnico de Asocapitales, Felipe Escobar.

Más de 20 años de controversia judicial 

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En esta primera nota, el periódico La Campana publica la entrevista con el jefe de la Oficina Jurídica del Municipio de Popayán, Juan Felipe Arbeláez, para poner en contexto lo que ha sido, es y será este pleito que tiene en graves dificultades financieras a este ente territorial.   

La génesis del contrato Solarte

En 1993, siendo alcalde de Popayán Luis Fernando Velasco Cháves, el Municipio requería ingresos para adelantar varias obras viales en la ciudad, como el anillo del norte, mejoramiento de la Panamericana, parte de lo que hoy se conoce como la variante de Popayán, etc.

Para desarrollar esa infraestructura, el 24 de diciembre de 1993 se suscribió el primer contrato de concesión, regido por la Ley 80 el cual se hizo de forma directa con los ingenieros Solarte, porque el proceso que, se sacó a licitación dos veces, en ambas ocasiones se declaró desierto.

El estatuto general de contratación pública comenzó a regir en 1994, excepto lo relativo a concesiones, entre otras cosas. Entonces se expidió un decreto reglamentario como empalme entre el decreto 222 de 1983 y la ley 80 de 1993. 

Con base en ese decreto, dice el jefe de la Oficina Jurídica del Municipio de Popayán, Juan Felipe Arbeláez, se aplicó la causal de contratación directa que declaró desierta la licitación pública, por lo que se contrató con el sector Solarte, el cual presentó una propuesta que contenía una estructura financiera y económica, porque el contrato de concesión se estipuló a todo riesgo del contratista o concesionario, en ese caso una obra pública. 

El contrato contenía unos siete frentes de obra, incluidas las casetas de los peajes en Bello Horizonte. Luego se hizo un modificatorio, se agregaron $550 millones más del valor del contrato para la construcción de la carrera sexta. 

Antes de firmar ese contrato de concesión, mediante Acuerdo Municipal se estableció un peaje en el norte de la ciudad, como fuente de recursos para dichas obras, lo que provocó una fuerte oposición de los habitantes de la zona en donde, además había colegios, por lo que interpusieron una tutela que falló a favor de los accionantes. 

Como se abortó el peaje, se debía buscar otra fuente que lo sustituyera, pero antes de que se decidiera hacerlo con la sobretasa al combustible automotor pasó un tiempo. Posteriormente, en 1995 se hizo un contrato de concesión a Invías, el cual estuvo precedido por una carta de intención suscrita por las partes, que comprendía el mejoramiento de la Panamericana. 

“Si no fuera por ese contrato no tendríamos ni sexta ni variante y la Panamericana sería un desastre, se hubiera arreglado con el tiempo, pero en su momento lo que la hizo fue ese contrato”, afirmó el abogado Arbeláez. 

Posteriormente se efectuaron unas modificaciones cuando se sustituyó la fuente de recursos por la sobretasa a la gasolina automotor. 

¿Cómo era el negocio? 

Ya se estaba ejecutando la obra, y todo lo que ingresaba por concepto de sobretasa a la gasolina era para el concesionario. El Concejo de Popayán aprobó varios acuerdos, mediante los cuales se aumentó el valor de ese tributo, porque sobre la marcha se dieron cuenta de que el valor de la inversión no se cubría solamente con el monto o la tarifa que tenía este impuesto y se incrementó paulatinamente. 

En el año 1998 el Municipio decidió que no había más sobretasa para los ingenieros Solarte, quienes reaccionaron porque el convenio iba hasta el año 2002. El contrato lo liquidó el Municipio unilateralmente en 1999, siendo alcalde de Popayán Felipe Fabián Orozco (q.e.p.d), con el argumento que no se le debía plata a los Solarte que, por el contrario, ellos le adeudaban al Municipio, lo que dio un saldo a favor en dicha liquidación, dado que se transformó en contrato de obra pública. 

“Esa fue la defensa del Municipio y el contrato mutó de concesión a obra pública; ellos (los Solarte) a través de su abogada en el año 2.000 demandaron al Municipio por falsa motivación, por fundarse en hechos inciertos, sin fundamento jurídico claro y pidieron anular el acto administrativo y, en su lugar, declarar que el Municipio había incurrido en incumplimiento del contrato, por lo que solicitaron indemnización. Ese caso duró más o menos diez años”, afirmó el jefe de la Oficina Jurídica del Municipio. 

Juan Felipe Arbeláez, jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Municipio de Popayán.

Como en 1998 un funcionario del Municipio, adscrito a la Secretaría de Hacienda, certificó que de sobretasa a la gasolina se le adeudaba a la firma Solarte como concesionario la suma de $ 9.300 millones, ese documento se aportó y se efectuaron peritajes. El Tribunal Administrativo del Cauca, con ponencia de la magistrada Hilda Calvache Rojas (q.e.p.d), emitió sentencia de primera instancia, ordenando que se pagara el recaudo de la sobretasa a la gasolina o el porcentaje que se había establecido en el contrato. 

“Como se dejó de pagar, obviamente hay un perjuicio material, económico para el contratista, porque entre 1998 que se le deja de pagar y el 2002, ese valor de la sobretasa a la gasolina, conforme al contrato, no se pagó, y es lo que se le debía, entonces se condenó en abstracto; una condena abstracta es que a usted le dan unos criterios, unos parámetros y hace un alegato, en el que dice que, conforme a esos parámetros que da el Tribunal, corresponde cierta cantidad”, explicó el abogado Arbeláez.  

Se apeló, el caso fue al Consejo de Estado, en donde se demoró otros cuatro años. A finales de 2014, en auto emitido por el magistrado Hernán Andrade Rincón, de la sección tercera del Consejo de Estado, se declaró nulo todo lo actuado.

¿Cuál era el argumento del Municipio? 

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Que el Tribunal no tenía competencia, y había una cláusula compromisoria en el contrato, en la que las partes acordaban que cualquier divergencia o conflicto se sometiera a un tribunal de arbitraje, que es una justicia privada, rápida y muy costosa. 

“En su momento la postura del Consejo de Estado, era: si usted demanda y no aplica o no se va a un arbitraje, está desistiendo tácitamente. Pero, estaba justo el cambio de jurisprudencia, entonces lo que hizo el magistrado fue retrotraer quince años de proceso y mandarlo a un nuevo tribunal de arbitraje. Entiendo que el acceso a la justicia es difícil, es muy lento y encima que a usted le digan que ese proceso está mal llevado, vuelva y comiéncelo…, entonces se acude al tribunal de arbitraje en el año 2015, los Solarte demandan formalmente ante esa instancia, porque lo que decía el Consejo de Estado era, convóquese y presente la demanda ante el Tribunal de Arbitraje, proceso que se adelantó en la Cámara de Comercio de Cali”, comentó el abogado Arbeláez. 

¿La defensa del Municipio fue idónea?

Le preguntó este portal al jefe de la Oficina Jurídica, si la defensa del Municipio había sido idónea. En primer lugar, resaltó las calidades profesionales del apoderado de la Administración, Marino Ospina, pero señaló que tuvo una equivocación en ese proceso, por cuanto, si se planteaba a la postre que una de las causales del recurso de anulación era la falta de competencia o jurisdicción, era un requisito imprescindible haber presentado recurso de reposición en contra del auto por medio del cual el Tribunal de Arbitraje asumió la competencia, lo cual en este evento no sucedió.  


Pero, ¿cuál fue el error del abogado Ospina? 

Si se alega falta de competencia, la ley 1563, estatuto arbitral vigente, dice que se debe interponer un recurso de reposición contra el auto del Tribunal que asume la competencia y en el caso de la defensa del Municipio ese recurso no se interpuso.

¿Por qué era importante ese recurso? 

Porque uno de los principales argumentos en el recurso de anulación contra el laudo del 2019 era la falta de competencia. Lo que dice la ley, es que no se puede alegar si no se interpone el recurso, entonces al abogado del Municipio se le cayó el argumento en el Consejo de Estado, y desde luego la anulación, porque no interpuso dicho recurso. 

“Ahí hay un error grave, una falta de diligencia del abogado Marino Ospina, que es experto en el tema, y a quien el Municipio le pagó $ 600 millones por esa defensa en el año 2015. En el resto del caso hizo una buena defensa. Pienso que el error del Municipio fue grave al haber liquidado ese contrato, eso era incontrovertible”, adujo Arbeláez. 

Agregó, que el proceso arbitral fue muy largo, se tomó los años 2015, 2016, 2017, en 2018 se instaló el Tribunal y se adelantaron las audiencias, y en mayo de 2019 falló. 

¿Qué consideró el Tribunal de Arbitraje en el laudo del 6 de mayo de 2019? 

El primer argumento que estudió, fue el de la defensa del Municipio de Popayán, la mutación del contrato de concesión a obra pública, porque como no había una tasa de retorno propia que era el peaje, sino que la plata salía del presupuesto del Municipio, tenía un precio y no era un contrato por cuenta y riesgo del contratista. El numeral 4 del artículo 32 de la ley 80 señala, que la concesión puede financiarse por valorización o por cualquiera otra fuente, entonces se pega a ese concepto sobre contratos de obra pública, para decir que efectivamente el cambio de la fuente no significaba una mutación del contrato y que sigue siendo concesión; luego va al tema de la liquidación, al respecto indica que hay una falsa motivación y procede a condenar. 

Dos peritajes

Según dos peritajes que aportaron los Solarte, el valor de la condena era de $200 mil millones, por su parte el abogado del Municipio entregó un dictamen, un poco escueto. “Uno no entiende de dónde salen las cifras, la condena al Municipio son $20 mil millones, yo qué más quisiera que fueran $20 mil millones. No sé por qué llegaron a esa cifra; en uno, se extienden mucho y explican demasiado para llegar a un valor y, en el otro, no lo explican bien, entonces el Tribunal de Arbitraje acogió la certificación que emitió un funcionario de la Secretaría de Hacienda, que dice que al año 1999 la deuda era de $10 mil millones. 

¿De dónde salen esos $10 mil millones? 

Se aplica una fórmula, numeral 8 del artículo 4 de la ley 80, que es el doble de la tasa legal. Según el Código Civil esa tasa es del 6%, el doble es el 12%, el cual se indexa anualmente, y se cobran intereses sobre la indexación y el capital, esto durante 19 años. 

¿Qué arroja? 

Que los $10 mil millones indexados a 2019 son $27 mil millones y de intereses $ 47 mil millones, la suma da más de $72 mil millones, esa es la condena al Municipio. Los $10 mil millones los actualizan y cobran intereses de mora por cada año. 

Recurso de anulación

En el año 2019 se presentó recurso de anulación, trámite ante el Tribunal de Arbitraje, se dio traslado para que se pronunciara la parte convocante, en este caso el grupo Solarte, porque en un inicio era solo Luis Héctor Solarte, quien murió, por lo que la mitad de su crédito pasó a su hermano Carlos Alberto; mediante sucesión el 25% es para Nelly Daza, esposa de Luis Héctor, y el otro 25% para los hijos del difunto, quien tuvo varios en distintas uniones. En total son siete demandantes y cada uno de sus hijos con sus respectivos apoderados, de los más reputados del país. 

Precisamente para negociar el pago y forma de la condena contra el Municipio de Popayán, en estos días se efectuará una reunión a la que asistirán el secretario de Hacienda, Jairo Duque y el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Municipio de Popayán, Juan Felipe Arbeláez, con dos abogados de la contraparte que representan el 80% de la deuda. 

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